Después del endeudamiento de YPF por la dictadura militar [1] y su privatización durante el menemismo[2], se buscó una ampliación de la participación estatal y argentinización de los servicios públicos, razón por la cual, en diciembre 2004, se creó Energía Argentina Sociedad Anónima (ENARSA) y se le otorgó la titularidad de los permisos de exploración y concesiones de explotación con la finalidad de atraer inversiones de riesgo que se asocien con la nueva empresa estatal.
Posteriormente, en noviembre 2011, YPF S.A. hizo el anuncio del descubrimiento de petróleo en Neuquén, en la formación denominada Vaca Muerta, calificándolo como uno de los reservorios de hidrocarburos no convencionales más grandes y con mayor calidad del mundo. Sin embargo, la empresa continuó con su plan de desinversión y su correlato en el pago de dividendos que, en lugar de destinar la ganancia a los pozos y a la producción, la distribuyeron entre los accionistas (los principales Repsol 57 % y el Grupo Petersen-Eskenazi con el 25 % del paquete accionario). Entre 1999 y 2010, se pagaron 13.246 millones de dólares en concepto de dividendos. En 2011, la Argentina se convirtió en un importador neto de gas y petróleo con un déficit de 3.029 millones de dólares.
En ese marco, el 16 de abril de 2012, el gobierno argentino anunció la decisión de expropiar el 51 % de las acciones de YPF S.A. pertenecientes a la petrolera española Repsol. Días más tarde, la medida fue ratificada por el Congreso Nacional que dio lugar a la Ley 26.741 que declaró de utilidad pública y sujeto a expropiación el 51 % del paquete accionario, por lo que la empresa española se quedó, en ese momento, con el 6 % del capital (dado que poseía el 57 % de YPF S.A.).
La Ley 26.741 mantiene la forma de Sociedad Anónima, por ende, la empresa no queda sujeta a la ley de obras públicas, al régimen de contrataciones del Estado, al régimen de información pública, a la ley de procedimientos administrativos, etc. Tampoco queda sujeta al control de la SIGEN. Por lo que es una empresa con 51 % del capital estatal, pero se administra como empresa privada.
La familia Eskenazi
Enrique Eskenazi como representante del grupo Bunge y Born fue elegido presidente de la COPAL (Coordinadora de la Industria de Productos Alimenticios) hasta 1980, en que se desvinculó de la firma para asociarse y luego comprar la Constructora Petersen, Thiele y Cruz S.A., de importantes obras públicas en la dictadura militar y en el gobierno de Raúl Alfonsín.
En la época del menemismo diversificó su accionar y la familia Eskenazi adquirió la mayor parte del paquete accionario de los bancos provinciales de Entre Ríos, Santa Fe, Santa Cruz y San Juan.
A través de las empresas Petersen Energía Inversora y Petersen Energía, poseía acciones por el 25 % de YPF, compradas a la petrolera española Repsol en dos operaciones, una a fines del año 2007 y la otra en el año 2011.
Los Eskenazi adquirieron las acciones a través de préstamos de bancos internacionales y se comprometieron a pagar con el giro de dividendos de sus acciones en la empresa petrolera. Es por eso que, en su estrategia de defensa ante la Justicia de los Estados Unidos, el gobierno argentino consideró “fraudulenta” esta operación, por lo que alegó que no debía continuarse con el litigio.
El pago de los créditos adeudados por el grupo Petersen-Eskenazi se vio interrumpido con la estatización del 51 % de las acciones de YPF, que fueron expropiadas por el Estado argentino a la española Repsol. A partir de entonces, la administración de la compañía prohibió el giro de dividendos, lo que provocó la quiebra de las empresas de los Eskenazi, que no pudieron afrontar sus deudas con los bancos extranjeros.
La quiebra de las dos compañías del Grupo Petersen-Eskenazi recayó en el Juzgado Mercantil N° 3 de Madrid, que designó a un síndico y subastó el derecho a litigar. Quien compró esa posibilidad fue Burford Capital [3], ya conocido en nuestro país porque también intervino, con la misma lógica, en el caso de Marsans, la antigua propietaria de Aerolíneas Argentinas.
La demanda principal de Burford Capital se sostiene en que, según el artículo 7° del Estatuto de YPF, si alguien compraba más del 15 % de la empresa, debería ofrecer lo mismo a todos los accionistas y no sólo a Repsol. Además, se alega perjuicio porque tras entrar en la compañía, el Estado decidió suspender el giro de dividendos que había sido acordado entre Repsol y el Grupo Petersen, lo que desencadenó que las empresas de los Eskenazi entraran en default al no poder pagar sus deudas.
En defensa de la posición del Estado argentino, Santiago Pérez Teruel, abogado del gobierno, sostuvo que la ley 26.741 de Declarar de Utilidad Pública a YPF S.A. se basó en la Constitución de la Nación Argentina, que es superior al estatuto privado de la empresa y lo que correspondía hacer era el proceso constitucional vigente de expropiación. Esa decisión se tomó porque había un interés público comprometido, que, en este caso, era el control de una empresa que es clave para el desarrollo estratégico del país [4].
Pérez Teruel afirma que en el fondo del problema “se está discutiendo si se aplica una regulación comercial o si el Estado tiene capacidad soberana para expropiar un bien cuya utilidad reporta un beneficio para los argentinos”.
Respecto de la prohibición del giro de dividendos, el Dr. Pérez Teruel sostuvo que “la decisión de repartir dividendos o no en una empresa la tiene la mayoría. Un socio minoritario no puede decidir que se repartan los dividendos”. Y aclaró que “en lo que se estaría agraviando a Petersen-Eskenazi es en la imposibilidad de cumplir compromisos privados respecto de los cuales el Estado nacional ni YPF tienen que ver. Si apalancaron la compra de acciones con un contrato privado con un banco, es un riesgo empresario que corrieron ellos”.
El Procurador del Tesoro de la Nación de los años 2016-2019, Bernardo Saravia Frías, aseguró que la compra de acciones del Grupo Petersen-Eskenazi a Repsol fue “fraudulenta” y que la jurisdicción donde deben zanjarse este tipo de conflictos es la argentina, porque aquí está radicada la empresa YPF S.A.
Este último punto fue rechazado el 24 de junio de 2019 por la Corte Suprema de Estados Unidos, que confirmó la jurisdicción neoyorquina. Sin embargo, el 11 de julio de ese año la jueza Loretta Preska, del Tribunal del Segundo Distrito Sur de Nueva York [5] (donde cayó la causa), decidió evaluar la cuestión ante un nuevo pedido de la defensa de la Argentina, rechazando una moción de Burford para iniciar prontamente el juicio.
En este recurso de forum non conveniens, el gobierno argentino alegó que “no se puede demandar al país en este Tribunal porque el control de las disputas de ley argentina que surjan de los estatutos de una corporación argentina deben ser llevadas a la jurisdicción donde la corporación mantiene su domicilio social, que en este caso es la Ciudad de Buenos Aires”.
Además, la Procuración de Tesoro argentino, a través del estudio Skaden, Arps, Slate, Meagher & Flom de los Estados Unidos, sostuvo que el Grupo Petersen y Repsol “celebraron un conjunto altamente dudoso de acuerdos falsos para adquirir sus acciones de YPF, basadas en una transacción de autosuficiencia que usó de forma inadmisible el capital propio de YPF para permitir que el demandante ‘compre’ sus acciones y ‘reembolse’ a Repsol. Debido a la naturaleza impropia de los acuerdos Repsol-Petersen (que causaron daños al gobierno y al pueblo argentino), deben anularse ab initio y, por lo tanto, el demandante no tiene legitimidad para demandar a la Argentina”.
Para la Argentina, el Grupo Petersen-Eskenazi compró las acciones sin riesgo alguno, ya que pagaría los créditos con los dividendos de la compañía, los cuales tenían asegurados porque gracias a la posición mayoritaria que contaba en sociedad con Repsol, habían decidido distribuirse el 90 % de las ganancias.
“Para garantizar que Petersen pueda pagar los ‘préstamos’ que recibió de Repsol, Petersen y Repsol también acordaron incorrectamente que distribuirían como dividendos el 90 % de las ganancias de YPF, en lugar de reinvertir esas ganancias en YPF y además acordaron pagar una cantidad adicional como dividendo especial de $ 850 millones, independientemente de las ganancias reales”.
Pese a lo presentado por el gobierno argentino, en el fallo publicado en marzo de 2023, la jueza Loretta Preska hizo lugar al pedido del demandante al señalar que la Argentina “prometió a los tenedores de valores que les proporcionaría una salida compensada si recuperaba el control sobre el número requerido de acciones”.
No obstante, indicó que el demandante “ha demostrado la existencia de un contrato válido y vinculante contra la República, pero no contra YPF”, por lo que eximió a la compañía de afrontar las indemnizaciones.
El fondo Burford y sus abogados señalan que 16 de abril de 2012 es la fecha en que Argentina obtuvo el control de las acciones sujetas a expropiación. Ese día se envió el proyecto de ley de expropiación al Congreso de la Nación, al tiempo que por decreto se designó un interventor del Ejecutivo para desplazar al directorio de YPF. Mientras que el Estado argentino sostiene que los daños económicos deben calcularse a partir del 7 de mayo de 2012 que es la fecha en que entró en vigor la ley. En la diferencia de la base de cálculo se especifica que “usando los datos de ganancias disponibles del cuarto trimestre de 2009, los daños de los demandantes para el 16 de abril de 2012 son casi 3 mil millones de dólares menos”.
El escrito presentado por la Argentina sostiene que “los demandantes recibirán una ganancia inesperada bajo cualquier escenario, que el grupo Petersen-Eskenazi se benefició durante años por el deterioro de YPF que condujo a la expropiación, y que cualquier otra indemnización por daños exacerbará los desafíos económicos actuales de la Argentina”.
Finalmente, el actual presidente del YPF S.A., Dr. Pablo González, sostiene que “el valor de YPF S.A. debe medirse por sus reservas, no por lo que dicen los libros. YPF S.A. tiene el 40 % de la segunda reserva de gas y la cuarta de petróleo no convencional del mundo”. Además, indicó que el año pasado YPF «tuvo ingresos por 18.000 millones de dólares y un EBITDA [6] de 5.000 millones de dólares. Con un EBITDA pagaríamos esta sentencia que es injusta y después tendríamos reservas por 150 años de gas».
Viendo el listado de los que compraron dólares en el Mercado Único Libre de Cambios para atesoramiento, en el período 2016–2019, que informó el BCRA [7] y que publicó El Cohete a la Luna en su nota del 31 de mayo de 2020, “Ahora las personas”, observamos que la familia Eskenazi, presidida por su patriarca, adquirió 102.941.525 dólares. No sabemos si lo declararon ante la AFIP, pero sí sabemos que vendieron el juicio contra YPF S.A. por 16 millones de dólares al Fondo Burford de Inglaterra.
[1] Basta como ejemplo que Carlos Suárez Mason después de su retiro fue interventor de YPF, cargo que le sirvió para hacer grandes negocios: fue acusado por vaciar la empresa y por estafa con nafta adulterada a través de la firma Sol Petróleo, que también ayudó a financiar “operaciones antisubversivas” en otros países de Latinoamérica.
[2] El 31 de diciembre de 1990, por medio del Decreto N° 2.778, el Poder Ejecutivo Nacional convirtió a Yacimientos Petrolíferos Fiscales Sociedad del Estado en YPF S.A. En 1992, la Ley N° 24.145 transfirió el dominio estatal de los yacimientos de hidrocarburos del Estado Nacional; de esta manera, la Argentina perdió totalmente el poder de decisión sobre la política petrolera.
[3] Burford Capital es un fondo de cobertura que se dedica a la compra de los derechos de litigio de empresas quebradas de todo el mundo y luego inicia juicios por sumas mucho mayores.
[4] La expropiación por causa de utilidad pública debe ser calificada por ley y previamente indemnizada (Constitución Nacional, art. 17). La expropiación cumplió con todos los requisitos legales correspondientes incluyendo la previa indemnización, tal como lo establece nuestra Constitución Nacional. Una jueza de Estados Unidos no tiene jurisdicción ni puede ir en contra de una ley superior como la Constitución Nacional.
[5] Reemplazó por muerte al juez Thomas Griesa.
[6] El EBITDA es un indicador financiero (Earnings Before Interest Taxes Depreciation and Amortization) que muestra el beneficio bruto, antes de restar los intereses por la deuda contraída, los impuestos y las amortizaciones de máquinas y equipos.
[7] “Mercado de cambios, deuda y formación de activos externos, 2015-2019” BCRA – 20 de mayo 2020.
